Der Kaufmannsbegriff ist der bedeutsamste Begriff des Handelsrechts.
Im Zentrum des HGB steht seit jeher der Kaufmann. Grundsätzlich gelten die speziellen Bestimmungen des Handelsrechts nämlich nur für Kaufleute. Es muss daher von Anfang an klar sein, wer Kaufmann ist.
Die Bestimmungen des HGB über den Kaufmannsbegriff haben sich durch das Handelsrechtsreformgesetz, das seit 01.07.1998 gilt, grundlegend geändert. Insbesondere ist die Unterscheidung zwischen Voll- und Minderkaufleuten weggefallen. Dadurch ist § 4 HGB a.F. (betreffend den Minderkaufmann) ersatzlos gestrichen worden. Zugleich hat sich eine Vielzahl von Rechtsfragen, die mit der unterschiedlichen Behandlung von Voll- und Minderkaufleuten zusammenhängen, erledigt. Andererseits sind neue Fragen hinzugetreten.
Durch den geänderten Kaufmannsbegriff haben sich auch Konsequenzen für das Gesellschaftsrecht ergeben. Die im HGB u. a. geregelten Gesellschaftstypen OHG und KG verlangen nicht (mehr) zwingend Kaufmannseigenschaft, vgl. §§ 105, 161 HGB.
Das HGB arbeitet mit einem formellenund einem materiellen Kaufmannsbegriff.
Kaufmann kraft Rechtsform, § 6 II HGB, sind die AG, GmbH und die eingetragene Genossenschaft, dies unabhängig von Art und Umfang ihrer Tätigkeit. Auf einem materiellen Kaufmannsbegriff fußt das Recht des Einzelkaufmanns, § 1 I HGB sowie das Recht der OHG und KG („wer ein Handelsgewerbe betreibt“), §§ 105 I, 161 I HGB.
● Kaufmannsarten
- Istkaufmann
-- Begriff „Istkaufmann“
Nach § 1 I HGB ist derjenige Istkaufmann, der ein Handelsgewerbe betreibt.
-- Voraussetzungen Istkaufmann
Prüfungsschema: Istkaufmann (§ 1 HGB)
1. Gewerbe
- offene (= nach außen erkennbare),
- planmäßige (= auf gewisse Dauer angelegte)
- auf Gewinnerzielung gerichtete
- selbständige Tätigkeit (vgl. § 84 I 2 HGB)
- nicht hoheitlicher Natur
2. Handelsgewerbe i.S. des § 1 II HGB
3. Betreiben des Gewerbes
a) Begriff „Gewerbe“
Der Begriff des Gewerbes wird in zahlreichen Gesetzen verwendet, aber nicht definiert. Im Rahmen des Handelsrechts versteht man unter Gewerbe jede selbständige, nicht hoheitliche, nach außen gerichtete und planmäßige Tätigkeit in Gewinnerzielungsabsicht.
Zu den einzelnen Merkmalen ist Folgendes zu berücksichtigen:
(1) Selbständigkeit
Ein Gewerbe setzt die rechtliche (nicht wirtschaftliche) Selbständigkeit des Inhabers voraus. Insoweit kann auf die Legaldefinition in § 84 I 2 HGB zurückgegriffen werden.
Achtung: Eine selbständige Tätigkeit ist auch bei einem Handeln in fremden Namen möglich, so beispielsweise beim Handelsvertreter.
(2) Offen
Die unternehmerische Tätigkeit muss nach außen erkennbar („offen“) sein. Daran fehlt es, wenn sie ganz im Privatbereich verbleibt (so beispielsweise bei der Spekulation an der Börse).
(3) Planmäßig
Die Tätigkeit muss planmäßig erfolgen und auf eine unbestimmte Vielzahl von Geschäften als Ganzes ausgerichtet sein. Die Beschränkung der Tätigkeit auf einen kurzen Zeitraum schadet nicht. Das Geschäftsvolumen ist nicht bedeutsam, ebenso, ob es sich um eine Nebentätigkeit handelt.
Problematisch ist vor allem die Abgrenzung zur nichtgewerblichen Verwaltung eigenen Vermögens. Bei Vermietung und Verpachtung von Wohn- oder Geschäftshäusern stellt die Rechtsprechung darauf ab, ob bloße Nutzung des Eigentums als Kapitalanlage oder Tätigkeit im Umfange jenseits üblicher Haushaltsführung erforderlich ist. Bei Kapitalanlagen ist die Höhe der verwalteten Werte nicht maßgeblich, vielmehr entscheiden Umfang, Komplexität und Anzahl der Vorgänge.
(4) Gewinnerzielungsabsicht
Die Gewinnerzielungsabsicht ist nach ständiger Rechtsprechung notwendige Voraussetzung für den Gewerbebegriff. Es kommt dabei nur auf die Absicht, nicht darauf an, ob tatsächlich Gewinne gemacht werden.
Für entgeltliche Geschäfte von Privatpersonen wird eine Gewinnerzielungsabsicht vermutet. Tätigkeiten mit dem Ziel bloßer Kostendeckung oder mit gemeinnützigen Zwecken sind kein Gewerbe.
Bei freiberuflichen Tätigkeiten (dazu nachfolgend) wird gemeinhin angenommen, dass das Streben nach Gewinn hinter der Erbringung höherer Dienste zurücktritt (fragwürdig!).
(5) Freiberufliche Tätigkeiten
Freiberufliche Tätigkeiten werden aus Tradition nicht als Gewerbe behandelt.
Für einzelne Berufsgruppen ist gar ausdrücklich gesetzlich geregelt, dass sie nicht Gewerbe sind (z. B. § 2 II BRAO für Rechtsanwälte, § 1 II WPO für Wirtschaftsprüfer und § 32 II StBerG für Steuerberater). Die Sonderstellung der Freiberufler lässt sich nach Einschätzung der Lehre nicht mit fehlender Gewinnerzielungsabsicht, sondern nur historisch erklären.
In diesem Zusammenhang ist darauf zu achten, dass die Ausgrenzung der freien Berufe aus dem Gewerbebegriff nur für die Erbringung der höheren Dienste selbst gilt. Bei Mischtätigkeiten ist zunächst zu prüfen, ob eine Trennung der Tätigkeiten möglich ist; im Übrigen ist darauf abzustellen, welche Tätigkeit dominiert (Gesamtbild).
(6) Erlaubte Tätigkeit
§ 7 HGB stellt klar, dass der Kaufmannsstatus und die darauf beruhende Anwendung des Handelsrechts nicht von öffentlich-rechtlichen Vorschriften, insbesondere nicht von der gewerberechtlichen Rechtmäßigkeit des Betriebs abhängt.
Eine andere Frage ist, ob die im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit eines Unternehmers getätigten Rechtsgeschäfte wirksam oder nach §§ 134, 138 BGB nichtig sind. Insoweit wird teilweise vertreten, dass demjenigen der unerlaubten Geschäfte betreibt, nicht die Rechte eines Kaufmannes zustehen können. Soweit sich jedoch die Kaufmannseigenschaft zum Nachteil der betreffenden Person auswirkt, besteht kein Grund, denjenigen, der nur wegen seiner verbotenen Geschäfte kein Gewerbe betreibt, nicht wie einen Kaufmann zu behandeln, wenn er einem anderen gegenüber als Kaufmann auftritt, dies zumindest nach den Regeln über den Scheinkaufmann.
b) Erfordernis eines kaufmännischen Geschäftsbetriebes
nach Art und Umfang
§ 1 II HGB bestimmt, welche Gewerbe als Handelsgewerbe i.S. von Abs.1 anzusehen sind. Entscheidend für die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtungen ist demnach nicht, ob kaufmännische Einrichtungen vorhanden, sondern ob solche erforderlich sind. Das Vorhandensein kann allerdings als Indiz für die Erforderlichkeit herangezogen werden.
Im Fall einer Unternehmensgründung entscheidet der geplante Zuschnitt.
Um Rechtssicherheit zu erreichen, wird in der Rechtslehre zum Teil verlangt, dass primär auf die Erforderlichkeit kaufmännischer Buchführung abzustellen ist.
Zu kaufmännischen Einrichtungen des Geschäftsbetriebs zählen im Übrigen:
- Buchführung
- Finanzierung und Inventarisierung
- Aufbewahrung der Korrespondenz
- Firmenführung (vgl. §§ 17 ff. HGB)
- Kaufmännische Vertretung
- Beschäftigung kaufmännisch vorgebildeten Personals
- Lohnbuchhaltung
Dass solche Einrichtungen erforderlich sind, muss sich aus Art und Umfang des Gewerbes ergeben, dass dem nicht so ist aus Art oder Umfang des Gewerbes.
Man unterscheidet qualitative und quantitative Kriterien.
Zu den qualitativen Kriterien zählen:
- Organisation des Unternehmens, insbesondere Größe der Geschäftslokale,
- Zahl der Betriebsstätten,
- Zahl und Funktion der Beschäftigten,
- Inanspruchnahme von Kredit,
- Art der gewerblichen Tätigkeit (Produktpalette/lokaler Radius),
- überregionale Tätigkeit,
- Vielfalt und Internationalität der Geschäftsbeziehungen,
- Teilnahme am Wechselverkehr
Quantitative Kriterien sind:
- Umfang der Geschäftstätigkeit, insbesondere Zahl und Art der Geschäftsabschlüsse (ggf.
auch nur zu Spitzenzeiten)
- Umsatz
- Kapitaleinsatz
- Umfang der Werbung
- Lagerhaltung
Zu beachten ist, dass das Gewicht von Umsatzgrößen umstritten ist. Vielfach wird geäußert, ab einem Jahresumsatz von über 250.000,00 Euro spreche „einiges“ für die Eigenschaft als Kaufmann nach § 1 HGB.
Die Erforderlichkeit bezieht sich auf Art und Umfang des Gewerbes (s.o.), wobei das Gesamtbild entscheidet. Je vielgestaltiger die Geschäftstätigkeit, desto eher ist professionelle Führung geboten und damit Erforderlichkeit anzunehmen. Umgekehrt können bei einfach strukturierten Betrieben auch hohe Umsätze die Notwendigkeit kaufmännischer Einrichtungen nach Art und Umfang nicht zwingend rechtfertigen.
c) Betreiben des Handelsgewerbes
Das Merkmal des „Betreibens“ schafft den Zusammenhang zwischen dem Handelsgeschäft und seinem Inhaber. Kaufmann ist danach derjenige, in dessen Namen das Gewerbe betrieben wird, nicht dagegen derjenige, der im fremden Namen auftritt (s. aber § 84 HGB – der Handelsvertreter - als Ausnahme).
-- Rechtsstellung des Istkaufmanns
Für den Istkaufmann gelten die Bestimmungen des HGB grundsätzlich uneingeschränkt und gehen den Regeln des BGB vor.
d) Ende der Kaufmannseigenschaft
Die Kaufmannseigenschaft endet durch den Tod des Kaufmannes und bei
Einstellung des Geschäftsbetriebes, nicht aber allein durch ein Insolvenzverfahren.
- Kannkaufmann (Kleinstgewerbebetreiber)
-- Voraussetzungen
Der Kleingewerbetreibende setzt in Kern dreierlei voraus:
-- Betrieb eines Gewerbes
-- Kein Fall des § 1 HGB
-- Eintragung in das Handelsregister
Während die Eintragung in das Handelsregister nach § 1 HGB rein deklaratorischer (rechtserklärender) Natur ist, begründet im Falle des § 2 HGB die Eintragung in das Register die Kaufmannseigenschaft (konstitutive Wirkung der Eintragung).
Eine Löschung der Eintragung ist zu beantragen (§ 31 II HGB) bzw. von Amts wegen vorzunehmen, wenn der Betrieb eingestellt wird oder das Gewerbe aufgegeben wird. Nach § 2 S. 3 HGB kann der Kaufmann die Löschung der Firma beantragen, wenn nicht die Voraussetzung des § 1 II erfüllt sind, nämlich der Kaufmann Istkaufmann geworden ist („Kaufmann mit Rückfahrkarte“).
Zu beachten ist, dass selbst die ohne vorherigen Antrag erfolgte Löschung zum Verlust der Kaufmannseigenschaft führt.
-- Rechtsstellung des Kannkaufmanns nach § 2 HGB
Sind die aufgezeigten Voraussetzungen erfüllt, ist die Kaufmanns-eigenschaft gegeben. Dann unterscheidet sich der Kaufmann nach § 2 HGB nicht mehr von dem Istkaufmann nach § 1 HGB soweit es die rechtlichen Konsequenzen der Kaufmannseigenschaft anbelangt.
-- Ende der Kaufmannseigenschaft
Über die Fallgruppen beim Istkaufmann hinaus führt beim Kannkaufmann nach § 2 HGB auch die (u.U. fehlerhafte) Löschung im Handelsregister zum Ende der Kaufmannseigenschaft.
- Kannkaufmann (nach § 3 HGB)
§ 3 HGB betrifft Land- und Forstwirte. § 3 I HGB privilegiert die Land und
Forstwirtschaft dadurch, dass trotz Vorliegens eines Gewerbes im handelsrechtlichen Sinne § 1 II HGB nicht anwendbar ist. § 3 II HGB verweist auf § 2 HGB und damit auf die Möglichkeit, durch Eintragung in das Handelsregister die Kaufmannseigenschaft zu erwerben (daher –
wie nach § 2 HGB - Kannkaufmann). Dieses Wahlrecht wird aber – anders als bei § 2 S. 1 HGB – nur für solche Unternehmen eröffnet, die
(wie bei § 1 II HGB) eine kaufmännische Organisation erfordern (umstritten ist, ob neben § 3 auch § 2 HGB Anwendung finden kann).
Aus dem Vorgenannten ergeben sich im Wesentlichen drei Voraussetzungen für den Kannkaufmann nach § 3 HGB:
-- Land- oder forstwirtschaftliches Unternehmen
-- Erfordernis eines kaufmännischen Betriebes i.S. von § 1 II HGB
-- Eintragung in das Handelsregister (konstitutive Wirkung der Eintragung!)
- Formkaufmann (nach § 6 HGB)
Ein erheblicher Teil der Unternehmen wird heute von Kapitalgesellschaften und Genossenschaften betrieben. In diesen Fällen erleichtert das Gesetz die Prüfung der Kaufmannseigenschaft. Hier bedarf es nicht der Prüfung, ob Gegenstand der Tätigkeit der Betrieb eines Handelsgewerbes ist. Vielmehr unterliegen diese Gesellschaften als sog. Formkaufleute „automatisch“ und ausnahmslos dem Handelsrecht. Sie sind kraft Rechtsform Kaufleute. Damit unterfallen sie dem gesamten Handelsrecht, einschließlich des Rechts der Handelsgeschäfte (§§ 343 ff. HGB).
Kaufleute kraft Rechtsform sind v. a. folgende Gesellschaften:
-- AG (§ 3 AktG),
-- KGaA (§§ 278 III, 3 AktG)
-- GmbH (§ 13 III GmbHG) und
-- e.G. (§ 17 II GenG)
§ 6 HGB
Nach § 6 I HGB gelten die in betreff der Kaufleute gegebenen Vorschriften auch für die Handelsgesellschaften. Handelsgesellschaften sind alle Gesellschaften, die als solche in das Handelsregister eingetragen werden (dazu gehören AG, KGaA, GmbH, OHG, KG und EWIV, nicht aber Genossenschaft, stille Gesellschaft, GbR, Partnerschaft, VVaG, Verein, Stiftung).
Da OHG und KG keine „Vereine“ i.S. des § 6 II HGB sind, unterfallen diese als Handelsgesellschaften § 6 I HGB. Damit erlangen sie die Eigenschaft als Kaufmann wie ein Einzelkaufmann, nämlich durch Betreiben eines Handelsgewerbes (vgl. § 1 HGB) bzw. durch Betreiben eines Gewerbes nach Eintrag in das Handelsregister (vgl. §§ 2, 3 HGB).
- Kaufmann kraft Eintragung (nach § 5 HGB)
Nach § 5 HGB schafft die Eintragung im Handelsregister Klarheit darüber, dass als Gewerbe ein Handelsgewerbe betrieben wird. Es wird damit die Frage überflüssig, ob kaufmännische Einrichtungen erforderlich sind.
§ 5 HGB ist keine Rechtsscheinvorschrift und hat mit der Lehre von Scheinkaufmann nichts zu tun. Letztlich handelt es sich bei § 5 HGB um eine Fiktion, weshalb auch vom Fiktivkaufmann gesprochen wird.
- Scheinkaufmann
Die Lehre vom Scheinkaufmann ist als Fall der allgemeinen Rechtsscheingrundsätze anerkannt. Daraus folgen zugleich die Voraussetzungen für die Annahme des Vorhandenseins eines Scheinkaufmanns:
-- Rechtsscheintatbestand (= Rechtsscheingrundlage)
Notwendig ist ein Vertrauenstatbestand jedweder Art, sei es eine ausdrückliche oder – wie meist – eine konkludente Erklärung, sei es ein
Verhalten, aus dem der Rechtsverkehr auf eine bestimmte Tatsache oder Rechtslage schließen darf.
Beispiele
Die Behauptung, Kaufmann zu sein durch Verwendung des Zusatzes „e.K.“; Einverständnis der Gesellschafter einer GbR, dass der handelnde Gesellschafter Wechsel für eine „KG“ akzeptiert; Erteilung einer „Prokura“ durch Nichtkaufmann.
-- Zurechenbarkeit des Rechtsscheins (Veranlassung)
Der Rechtsschein muss von dem Betroffenen durch eigenes Verhalten positiv veranlasst sein, ohne dass es dabei auf ein Verschulden ankommt.
Dem Veranlassen steht das Kennen und Dulden gleich. Ebenso ist von einem zurechenbaren Rechtsschein dann auszugehen, wenn der Betroffene einen von ihm nicht veranlassten Rechtsschein in schuldhafter Weise nicht zu beseitigen versucht hat.
In diesem Zusammenhang ist darauf zu achten, dass eine Zurechnung des Rechtsscheins bei nicht Vollgeschäftsfähigen, soweit es um deren eigenes Verhalten geht, ausgeschlossen ist. Hier geht der Schutz des Minderjährigen dem Verkehrsschutz vor.
-- Schutzbedürftigkeit des Dritten (Gutgläubigkeit)
Der Dritte ist nicht schutzbedürftig, weil nicht gutgläubig, wenn er Kenntnis von der wahren Rechtslage hat oder sie ihm in Folge zumindest grober Fahrlässigkeit unbekannt ist. Die Beweislast trifft den Verursacher des Rechtsscheins.
Ob auch leichte Fahrlässigkeit schadet, ist umstritten, aber im Ergebnis nicht von größerer Bedeutung. Den Dritten trifft nämlich eine Nachforschungsobliegenheit nur aufgrund besonderer Umstände.
Die Rechtsprechung bestimmt die Schutzwürdigkeit des Dritten durch eine Abwägung zwischen der Zumutbarkeit einer Überprüfung der wahren Rechtslage durch den Dritten und der Pflicht des für den Rechtsschein Verantwortlichen, sich an der durch sein Verhalten geschaffene Situation festhalten zu lassen.
-- Handeln in Kenntnis des Rechtsscheintatbestandes
Der Dritte muss in Kenntnis des Rechtsscheintatbestands gehandelt haben.
Er muss nicht nur die den Rechtsschein begründenden Tatsachen, sondern auch den dadurch erweckten Rechtsschein kennen.
-- Kausalität
Der Dritte muss eine Disposition getroffen haben, für die der Rechtsscheintatbestand kausal (= ursächlich) geworden ist.