Wettbewerbsrecht -J-
Unzumutbare Belästigung (§ 7 UWG)
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
1. bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht;
● Versand von klassischer Post
Bislang grundsätzlich zulässig, wenn keine der in der „Schwarzen Liste“ aufgeführten Tatbestände erfüllt ist, sind Werbesendungen an potentielle Geschäftskunden mittels normaler d. h. klassischer Post. Hierunter fallen für Empfängerbriefkästen bestimmte Briefe, Handzettel, Prospekte und Massenwerbewurfsendungen.
Selbstverständlich muss die Werbung auch inhaltlich den übrigen Wettbewerbsregeln entsprechen.
● Vermitteln eines falschen Eindrucks
Es darf unter anderem dem Empfänger nicht der Eindruck vermittelt werden, es läge keine Werbung, sondern eine persönliche Empfehlung des geworbenen Produktes durch einen Bekannten oder einen Freund vor. Solches Irreführen wurde bei handschriftlichen "Haftnotizen" angenommen, bei denen der Empfänger glauben sollte, es handele sich um eine weitergeleitete Briefsendung mit einer persönlichen Empfehlung.
● Wettbewerbswidriges Verhalten
Hat der Empfänger einer Briefwerbung den Unternehmer aufgefordert, keine weiteren Werbesendungen an ihn zu versenden, bedeutet der zukünftige Verstoß gegen diese Aufforderung wettbewerbswidriges Verhalten. Gleiches gilt auch für Werbeverbotsaufkleber auf Briefkästen. Bei der Vergabe von Verteilaufträgen an andere Unternehmer sollte vertraglich sichergestellt werden, dass Einwurfsverbote beachtet werden.
● Werbung als unzumutbare Belästigung
Werbung ist dann als unzumutbare Belästigung zu qualifizieren, wenn erkennbar ist, dass der Empfänger diese Werbung nicht wünscht. Es ist also erforderlich, dass der Werbeempfänger seinen entsprechenden Willen nach Außen kundtut. Das beliebteste Beispiel in diesem Zusammenhang ist ein Briefkastenaufkleber mit dem Inhalt „Werbung unerwünscht“. Eine Erkennbarkeit, dass Werbung unerwünscht ist, ergibt sich für den Werbenden auch dann, wenn der Werbeempfänger in der so genannten Robinson-Liste eingetragen ist. Diese Liste wird geführt vom Deutschen Direktmarketing-Verband e.V. in Wiesbaden und ist zunächst nur für die Mitgliederunternehmen in diesem Verband maßgebend. Der Verband gibt aber auch solchen Unternehmen, die nicht Mitglieder sind, die Möglichkeit mit Hilfe dieser Liste ihre eigenen Daten zu überprüfen.
2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung;
● Kaltanrufe
Von einem Fernsprechteilnehmer nicht erbetene Anrufe zu Werbezwecken sind als aufdringliche und belästigende Werbung anzusehen. Anrufe (Kaltanrufe), um Neukunden zu gewinnen, sind daher wegen Kundenfangs durch Belästigung nach §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG unlauter und verboten Ausnahmen gelten nur dann, wenn der Angesprochene selbst um den Anruf gebeten hat. Verbraucher müssen vor dem Werbeanruf ausdrücklich ihre Einwilligung erklärt haben.
Beispiel
Die Einwilligung kann z.B. dadurch geschehen, dass bei einem Gewinnspiel kenntlich gemacht wird ,,Diese Angabe dürfen zu Werbezwecken" genutzt werden" und davor ein Kästchen ist, das angekreuzt werden kann, aber nicht muss.
Für Werbeanrufe gegenüber sonstigen Markteilnehmern- also Gewerbetreibenden - ist nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG die mutmaßliche Einwilligung des Adressaten ausreichend. Der Bundesgerichtshof stellt in diesem Zusammenhang darauf ab, ob auf Grund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Angerufenen vermutet werden kann. Das ist dann der Fall, wenn der Werbende davon ausgehen kann, dass der Angerufene den Anruf erwartet oder zumindest diesem Anruf positiv gegenübersteht.
Beispiel
Dies wurde beispielsweise für den Anruf eines Telefonbuchverlages bejaht, mit dem die bisher veröffentlichten Daten des Angerufenen abgeglichen werden sollten und der Anruf zur Werbung für einen Zusatzeintrag genutzt wurde.
Beispiel
Ein Gewerbetreibender bietet einem Autohändler einen Pkw zum Kauf an.
- mit dem Geschäftszweck des Angerufenen vereinbar
- erlaubtes Angebot
Beispiel
Ein Gewerbetreibender bietet einem Autohändler Grillkohle zum Kauf an.
- mit dem Geschäftszweck des Angerufenen nicht direkt vereinbar
Anrufer kann nicht wissen, ob der Angerufene die Grillkohle überhaupt gebrauchen kann
- verboten nach UWG-Gesetz und abmahnfähig
● Rufnummerunterdrückung
Generell darf bei der Telefonwerbung die Rufnummer nicht unterdrückt werden, um die Identität des Anrufers zu verschleiern.
Dabei kann entweder die Rufnummer eines beauftragten Call-Centers oder des werbenden Unternehmens selbst angezeigt werden.
Verstöße gegen das Verbot der Rufnummernunterdrückung können mit Geldbußen bis zu 10.000, -- Euro geahndet werden.
● E-Mail-Werbung
Nicht wesentlich anders sieht es bei der Werbung durch E-Mail (die sog. "Junk Mail" oder "SPAM") via Internet aus. Zwar muss der Empfänger das Gerät hier nicht ständig betriebsbereit halten und es ist beim Eingang einer E-Mail auch nicht vorübergehend blockiert.
Allerdings wird eine E-Mail nicht unmittelbar an den PC des Empfängers zugestellt, sondern dieser muss sie sich aus seinem Postfach beim Provider herunterladen. Ist die E-Mail nicht bereits im Betreff bzw. im E-Mail-Header als Werbung gekennzeichnet, so bleibt dem Empfänger nichts Anderes übrig, als sämtliche eingegangenen Mails aufzurufen und zu lesen, da er erst dann feststellen kann, dass es sich um Werbung handelt. Dabei entstehen die üblichen Telefonkosten für die Verbindung zum Provider.
Dieses vor allem zeit- und bisweilen kostenaufwändige Aussortieren ist grundsätzlich als unzumutbare Belästigung des Empfängers anzusehen (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 Fall 3 UWG) und daher wettbewerbswidrig. Ähnlich wie Telefax-Werbung ist E-Mail-Werbung nur in Ausnahmefällen erlaubt:
● OPT- IN
Die Werbung ist zulässig, wenn der Empfänger sein Einverständnis vorher ausdrücklich erklärt hat (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG).
Damit ist das so genannte "OPT-IN" für Endverbraucher und Geschäftskunden gesetzlich verankert. "OPT-OUT" ist grundsätzlich unzulässig.
Ferner ist die E-Mail-Werbung zulässig, wenn alle 4 Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG vorliegen.
(1) Der Unternehmer muss die elektronische Postadresse des Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden erhalten haben
(2) der Unternehmer verwendet die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen
(3) der Kunde hat der Verwendung nicht widersprochen und
(4) der Kunde wird bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
Sofern diese Voraussetzungen vorliegen ist die E-Mail-Werbung auch zulässig, wenn der Empfänger sich auf eine Verteilerliste (Mailing-list) des Absenders hat setzen lassen und ein direkter thematischer Bezug der konkreten E-Mail-Werbung zum Gegenstand dieser Liste besteht.
Unzulässig ist daher eine Werbung via E-Mail, wenn der Empfänger sich in eine Verteilerliste für Computerspiele hat eintragen lassen und ihm daraufhin Werbung für eine Kapitalanlageberatung
übermittelt wird.
Das Einverständnis des Empfängers der E-Mail hat der Werbende darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.
Der Werbende hat durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass es nicht zu einer fehlerhaften Zusendung einer E-Mail zu Werbezwecken aufgrund des Schreibversehens eines Dritten kommt.
● SMS-Werbung
Das vorstehend für die E-Mail-Werbung Ausgeführte gilt uneingeschränkt und grundsätzlich auch für SMS-Werbung.
3. bei Werbung mit einer Nachricht, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
● Unlautere Direktwerbung
Direktwerbung ist unlauter, wenn die Identität des Absenders verschleiert oder verheimlicht wird. Der Adressat soll immer erkennen können, von welchem Unternehmer die Werbung stammt.
Das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG gilt unabhängig davon, ob eine Einwilligung in die Vornahme von Direktwerbung geben wurde oder nicht. Hier geht es nicht darum, ob der Adressat Werbung wünscht, sondern darum, dass er weiß, von wem er sie erhält und somit auch, wer seine Kontaktdaten kennt.
Zudem ist die Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Werbenden unmöglich, wenn man dessen Identität nicht erkennen kann. Aus diesem Grunde schreibt § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG neben der
Erkennbarkeit des Absenders auch vor, dass dieser eine gültige Adresse angeben muss, unter der er für den Adressaten ohne zusätzliche (übertarifliche) Kosten erreichbar ist.
Hier ist die Angabe von Telefonnummern, Faxnummern, E-Mail-Adressen und Postadressen ausreichend.
Der Adressat soll ohne besondere Übermittlungskosten in der Lage sein, eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten an den Absender richten können.
Beispiel
SPAM Mails, Chiffrewerbung (es darf nicht der Eindruck eines Privatangebotes entstehen)
● Keine Belästigung
3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
Beispiel
Nach Kauf eines Produkts in einem Onlineshop unter Angabe der Emailadresse, darf, dass dieser den Käufer zu werblich en Zwecken per Email kontaktieren.
2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
Beispiel
Erwirbt Käufer X ein Auto bei Händler Y darf dieser Käufer X per (elektronische) Direktwerbung kontaktieren, wenn es ausschließlich Informationen über ein anderes Auto, Autozubehör oder ähnliches enthält.
3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
Beispiel
Käufer X wird beim Kauf über die Verwendung seiner elektronischen Daten informiert und widerspricht dem nicht
4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne das hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
Beispiel
Kunde X erhält von Unternehmen Y regelmäßig einen Newsletter der über die neuesten Produkte des Unternehmens informiert. In jeder Ausgabe wird er deutlich darauf hingewiesen, wie er der Verwendung seiner Adresse widersprechen kann (ohne dass Übermittlungskosten über den Basistarifen entstehen).
