Wettbewerbsrecht -S-

Wettbewerbsrechtliche Abmahnung

● Definition wettbewerbliche Abmahnung

Wer in unzulässiger Weise (z.B. irreführend) wirbt oder Informationspflichten nicht einhält (z.B. als Onlinehändler), muss damit rechnen, kostenpflichtig abgemahnt zu werden - egal, ob man sich damit bewusst einen Wettbewerbsvorteil verschaffen will oder aus schlichter Unwissenheit handelt.

Genauso riskiert man eine Abmahnung, wenn man fremde Schutzrechte (Marken-, Patent-, Gebrauchsmuster-, Design- oder Urheberechte) verletzt, weil man - bewusst oder unbewusst - zum Beispiel fremde Namen, Logos, Produkte, Teste oder Bilder genutzt oder kopiert hat. 

● Wie sieht eine Abmahnung aus?

In einem Brief wird dem Abgemahnten unmissverständlich mitgeteilt, dass sein Wettbewerbsverhalten wettbewerbswidrig ist oder dass er die Schutzrechte eines anderen verletzt hat.

Er wird dazu aufgefordert, das beanstandete Verhalten zu unterlassen und innerhalb einer vorgegebenen Frist eine strafbewehrte Unterlassungserklärung zu unterschreiben und die Abmahnkosten zu bezahlen.

Bei Schutzrechtsverletzungen wird außerdem meistens noch ein Schadensersatzanspruch angekündigt und Auskunft über den Umfang der Rechtsverletzung verlangt.

● Formelle Anforderungen - was muss eine Abmahnung beinhalten?

Das Gesetz gegen Abmahnmissbrauch regelt, dass in Abmahnungen folgendes klar und verständlich angegeben werden muss:

- Absenderangaben (und meist Briefkopf einer Kanzlei)

- Darlegung des Sachverhalts, z. B. irreführende Werbung, Verletzung von
   Informationspflichten, unlautere Geschäftspraktiken

- Konkretisierung des Verstoßes durch Nennung von Datum, Ort und Art des Vorfalls (ggf.
   mit Screenshots oder Links)

- Erläuterung der Rechtsgrundlagen und rechtliche Einordnung des Vorfalls

- Aufforderung zur Unterlassung

- Aufstellung der durch die Abmahnung entstandenen Kosten

- Frist zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und Zahlung der Kosten, ggf.
   weitere Ansprüche wie Schadensersatzansprüche oder Auskunftspflichten

- Hinweis auf mögliche rechtliche Schritte bei Nichtabgabe der Unterlassungserklärung 
   und/oder Nichtzahlung der Kosten, wie z. B. einstweilige Verfügung oder Klage

- Muster einer Unterlassungserklärung

● Wer darf wettbewerbsrechtlich abmahnen?

In Deutschland gibt es keine staatliche Aufsicht über Wettbewerbsverstöße. Der Anspruch, eine "unzulässige geschäftliche Handlung" abzumahnen, steht vielmehr allen Mitbewerbern, rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen, qualifizierten Einrichtungen sowie den Industrie- und Handelskammern oder den Handwerkskammern zu.

Auch Verbraucherschutzverbände können zum Abmahner werden. 

Mitbewerber mahnen selten selbst ab, sondern nehmen eine Rechtsanwaltskanzlei zur Durchsetzung der eigenen Ansprüche zur Hilfe.

Damit für den Abgemahnten eine Prüfung der Abmahnung möglich ist, muss im Abmahnschreiben auch genannt werden, wer abmahnt und in welchem Verhältnis beide Parteien zueinanderstehen.

In der Abmahnung muss das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses in nachvollziehbarer Weise behauptet werden. Dies wird vor allem bei den abmahnenden Verbänden ausufernd praktiziert, indem zu Beginn des Schreibens eine lange Erklärung über die Berechtigung zur Abmahnung (samt ergangener Rechtsprechung) erfolgt. Dies hat jedoch nicht automatisch die Konsequenz, dass der Abmahner wirklich im konkreten Fall zur Abmahnung berechtigt ist.

● Wer ist Mitbewerber?

Wie der Begriff Wettbewerb vermuten lässt, sollen es auch in erster Linie die Wettbewerber sein, die Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht ahnen dürfen. Mitbewerber sind per Gesetz alle diejenigen, die mit dem abgemahnten Händler in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen und für den potenziellen Abnehmer im weitesten Sinne vergleichbare Waren oder Dienstleistungen an einen gleichen Kundenkreis anbieten.

Ein Wettbewerbsverhältnis besteht grundsätzlich, wenn sich zwei Anbieter mit ihren Waren oder Dienstleistungen an den gleichen Kundenkreis wenden und die Waren oder Dienstleistungen aus Sicht des Kunden austauschbar sind oder von den Unternehmen als austauschbar dargestellt werden.

Der Anspruch, einen Mitbewerber abzumahnen, besteht aber dann nicht mehr, wenn der Mitbewerber sein Geschäft zwischenzeitlich aufgegeben hat. Kommt es wegen einer Abmahnung zu einem Gerichtsverfahren, muss auch noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ein Wettbewerbsverhältnis vorliegen (Bundesgerichtshof, Urteil vom 28.11.2019, Aktenzeichen I ZR 23/19).

Mit der Änderung des Wettbewerbsrechts durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs soll dieser Begriff noch einmal konkretisiert werden: Mitbewerber sind nur noch zur Abmahnung berechtigt, wenn sie in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich Waren oder Dienstleistungen vertreiben oder nachfragen.

● Was ist der Zweck einer Abmahnung?

Unterzeichnet der Abgemahnte die Unterlassungserklärung und stellt das rechtswidrige und bemängelte Verhalten ein, ist der Anspruch des Abmahners erfüllt und eine gerichtliche Auseinandersetzung wird vermieden.

Ziel der außergerichtlichen Abmahnung ist es vor allem, teure und langwierige Gerichtsverfahren zu vermeiden.

Unternehmen sollen wettbewerbsrechtliche Verstöße und Verletzungen von Schutzrechten möglichst schnell und kostengünstig abstellen können, ohne gleich gerichtlich klagen zu müssen.

Die Abmahnung ist grundsätzlich ein sinnvolles Mittel zur Selbstregulierung der Wirtschaft. Speziell bei wettbewerbsrechtlichen Verstößen hat sich unser Gesetzgeber bewusst gegen eine behördliche Verfolgung entschieden. Unternehmen sollen Wettbewerbsstreitigkeiten möglichst pragmatisch und kostengünstig selbst untereinander regeln.

● Die häufigsten Gründe für eine Abmahnung

Die Gründe für eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung können sehr vielfältig sein. Häufig abgemahnt werden:

- Verstößen gegen das Verpackungsgesetz 

- fehlende oder inkorrekte Grundpreisangabe 

- veralterte Widerrufsbelehrung 

- unzulässige AGB-Klauseln 

- fehlender (klickbarer) Link zur OS-Plattform

- irreführende Angaben zum Versand (z. B. voraussichtliche Versanddauer)

- fehlende Warnhinweise (z. B. bei Chemikalien)

- fehlende oder falsche Kennzeichnungen (z. B. bei Textilien, Bioziden, Lebensmitteln)

- irreführende Werbeaussagen (z. B. "100% original”)

- Spitzenstellungsbehauptungen (z. B. "Der beste Online-Shop für ...")

- Werbung mit Selbstverständlichkeiten (z. B. "mit CE-Kennzeichnung")

- Verkauf von Artikeln mit unerlaubten Inhaltsstoffen (z. B. verbotene Weichmacher in
   Spielzeug, Inhaltsstoffe in Kosmetik)

- Werbung mit gesundheitsbezogenen Aussagen, die nicht zugelassen sind, weil sie 
   unwahr/nicht wissenschaftlich belegt sind (sogenannte Health Claims) 

● Welche Ansprüche können geltend gemacht werden?

a) Unterlassung

Mit einer Abmahnung wird in erster Linie die Unterlassung eines bestimmten geschäftlich relevanten Verhaltens verlangt. Die Abmahngründe können recht vielfältig sein und von einem unvollständigen Impressum über fehlende Kennzeichnungen für bestimmte Produkte im Shop (z.B. Textilien, Lebensmittel) bis hin zu Datenschutzverstößen reichen.

Um verbindlich zu bestätigen, dass die Wettbewerbsverletzung künftig nicht erneut begangen wird, wird der Betroffene im Abmahnschreiben aufgefordert, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben. 

In diesem Rahmen soll er sich verpflichten, im Falle künftiger erneuter Verstöße eine angemessene Vertragsstrafe an den Abmahner zu zahlen.

Achtung!

Häufig wird in vorformulierten Unterlassungserklärungen eine zu hohe Vertragsstrafe gefordert, auf die kein Anspruch besteht.

Weigert er sich, eine beigefügte Unterlassungserklärung zu unterzeichnen oder gibt er eine rechtlich nicht ausreichende modifizierte Unterlassungserklärung ab (z.B. ohne das Versprechen einer ausreichenden Vertragsstrafe für den Fall der Wiederholung), kann der Unterlassungsanspruch per Klage durchgesetzt werden. 

Liegt Eilbedürftigkeit vor, die im Wettbewerbsrecht standardmäßig vermutet wird, wird in der Praxis häufig statt einer normalen Klage eine einstweilige Verfügung erwirkt.

b) Ersatz von Rechtsanwaltskosten

Soweit der geltend gemachte Unterlassungsanspruch berechtigt ist, hat der Abmahner Anspruch auf Ersatz der ihm entstandenen anwaltlichen Abmahnkosten (§ 13 Abs. 3 UWG).

Der Begriff „soweit“ meint, dass in Abmahnungen oft mehrere Wettbewerbsverletzungen angegriffen werden. Stellt sich heraus, dass beispielsweise nur drei der fünf abgemahnten AGB-Klauseln wettbewerbswidrig sind, besteht nur ein anteiliger Anspruch auf Kostenerstattung.

Rechtsanwaltsgebühren dürfen freilich nur ersetzt verlangt werden, wenn die Abmahnung auch durch einen Rechtsanwalt ausgesprochen wurde – dies ist nicht zwingend. Auch Eigenabmahnungen sind möglich, in diesem Fall besteht aber kein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten.

Die Höhe der ersatzpflichtigen Rechtsanwaltskosten richtet sich nach dem jeweiligen Gegenstandswert. Dem abmahnenden Rechtsanwalt steht bei der Bemessung ein gewisser Spielraum zu, was jedoch nicht bedeutet, dass willkürliche Werte angesetzt werden dürfen. Diese Unschärfe führt in der Praxis häufig zu Auseinandersetzungen über die Angemessenheit des Gegenstandswerts, was sich in einer großen Zahl von Gerichts-entscheiden zur Höhe von Streitwerten im Wettbewerbsrecht widerspiegelt.

c) Auskunft und Schadensersatz

Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz sind im Wettbewerbsrecht grundsätzlich möglich, in der Praxis aber die Ausnahme. Hintergrund ist, dass der Abmahner nur in seltenen Fällen beweisen kann, inwieweit gerade der Wettbewerbsverstoß konkreten Schaden angerichtet hat, beispielsweise Umsatzverlust.

● Kosten einer Abmahnung

Sofort wird normalerweise ein „Aufwendungsersatz“ fällig, also die Erstattung der Kosten Z.B. für den Anwalt des Abmahners (meist zwischen 300 und 800 Euro) oder eine Kostenpauschale eines abmahnenden Vereins/Verbands (meist zwischen 150 und 350 Euro). Später können dann Vertragsstrafen anfallen falls man erneut den abgemahnten Fehler begeht. Diese liegen jedes Mal bei ca. 3.000 bis 5.000 Euro.

Seit 2020 schränkt das Gesetz gegen Abmahnmissbrauch die Kostenansprüche und Vertragsstrafen in einigen Fällen ein:

- Kosten der Abmahnung

Diese entfallen bei Abmahnungen wegen

a) Verstößen gegen gesetzliche Information- und Kennzeichnungspflichten im Internet

b) gegen Datenschutzrecht (DSGVO,BDSG), wenn der Abgemahnte weniger als 250 
     Mitarbeiter beschäftigt+.

Anwalts- oder Verbandskosten können in diesen Fällen nicht geltend gemacht werden.

Beispiele:
- Impressumspflicht,
- Widerrufsbelehrung,
- Fehler beim Hinweis oder Link auf die Online-Streitbeilegungsplattform,
- Informationspflichten bei Fernabsatzverträgen (z.B. Lieferzeiten, Garantien,   
   Produkteigenschaften),
- Preisangaben (Grundpreis, Versandkosten, MWSt-Hinweis)
- Datenschutzerklärung

- Vertragsstrafen

Mahnt ein Mitbewerber zum ersten Mal einen der o.g. Verstöße ab und der Abgemahnte beschäftigt in der Regel nicht mehr als 100 Mitarbeiter, dann kann er keine Vertragsstrafe geltend machen.

Außerdem: Generell darf eine Vertragsstrafe nicht mehr als 1.000 Euro betragen, wenn der Verstoß als „Bagatelle“ einzustufen ist (d. h. „der Verstoß beeinträchtigt, angesichts seiner Art, seines Ausmaßes und seiner Folgen die Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern in nur unerheblichen Maße“). Hier muss die Rechtsprechung allerdings noch klären, welche Verstöße darunterfallen.

● Fristen bei wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen

Bei wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen gibt es verschiedene Fristen, die sowohl für den Abmahnenden als auch für den Abgemahnten relevant sind:

- Verjährungsfrist

Stellt man einen Verstoß fest, muss man umgehend zur Unterlassung dessen auffordern. Die Verjährungsfrist für wettbewerbsrechtliche Ansprüche beträgt in der Regel sechs Monate (§ 11 UWG). Diese Frist beginnt, sobald der Abmahnende Kenntnis vom Verstoß und der Person des Abgemahnten erlangt hat.

- Reaktionsfrist

Die Frist zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung wird vom Abmahnenden festgelegt. Üblich sind hier 7 bis 14 Tage, wobei die Frist angemessen sein muss, damit der Abgemahnte ausreichend Zeit zur Prüfung und Reaktion hat. Allerdings muss es auch hier schnell gehen, denn ein Wettbewerbsverstoß muss schnellstmöglich eingestellt werden.

- Frist zur Zahlung

Zusammen mit der Unterlassungserklärung wird oft eine Frist zur Zahlung der Abmahnkosten gesetzt.

- Einstweilige Verfügung

Wenn der Abgemahnte nicht reagiert, kann der Abmahnende eine einstweilige Verfügung beantragen. Diese sollte zügig erfolgen, meist innerhalb eines Monats nach Ablauf der gesetzten Frist, um die Dringlichkeit zu wahren.

Die Einhaltung dieser Fristen ist entscheidend, um rechtliche Konsequenzen zu vermeiden. Der Abgemahnte sollte daher die gesetzten Fristen sorgfältig prüfen und fristgerecht reagieren.

● Wie reagieren Sie richtig auf eine Abmahnung?

Nehme Sie die Abmahnung im Wettbewerbsrecht ernst, aber bewahren Sie gleichzeitig Ruhe. Voreilige Reaktionen, in Bezug auf die Unterzeichnung der strafbewehrten Unterlassungs-erklärung, sollten Sie unbedingt vermeiden. Sie sollten aber immer sofort, wie folgt, handeln: 

Schritt 1: Genaue Prüfung der Abmahnung

Zuerst sollten Sie die Abmahnung „auf Herz und Nieren“ prüfen:

- Welche Frist wurde in der Abmahnung gesetzt?
-  Ist der Abmahner zur Abmahnung berechtigt? 
- Stimmen die in der Abmahnung geschilderten Vorwürfe und Umstände?
- Verstößt das gerügte Verhalten tatsächlich gegen das Wettbewerbsrecht oder wird das 
   geltend gemachte Schutzrecht wirklich verletzt?
- Sind Sie der richtige Ansprechpartner und für das abgemahnte Verhalten rechtlich
   verantwortlich? 
- Entspricht die vorformulierte Unterlassungserklärung den rechtlichen Erfordernissen, ist 
  das zu unterlassende Verhalten konkret genug formuliert?
- Ist die Höhe der Vertragsstrafe angemessen? Oder wurde sie offen nach „Hamburger 
   Brauch“ formuliert? 
- Sind die Abmahnkosten angemessen oder überhöht? 
- Sind die Auskunftspflichten und Anerkennung von etwaigen Schadenersatzansprüchen
   gerechtfertigt (bei Schutzrechtsverletzungen)?
- Liegen Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche (Massen-)Abmahnung vor? 

Wichtig: Bestehen auch nur in einem Punkt Zweifel an der Rechtsmäßigkeit Der Abmahnung oder können Sie das nicht beurteilen, ist unverzüglich fachkundiger Rat bei einem spezialisierten Rechtsanwalt (Dachanwalt für „Gewerblichen Rechtsschutz“ oder für IR-Recht, letzteres vor allem für Onlineshops) einzuholen. Für erste Hinweise steht auch Ihre zuständige IHK, HwK oder ein Branchenverbund (bei dem Sie Mitglied sind) zur Verfügung.

Achtung: Vereinzelt gibt es sogar betrügerische Abmahnungen mit gefälschter Identität eines „echten“ Rechtsanwalts. Hierbei handelt es sich meist um Pishing-Mails.

Schritt 2: Frist prüfen - notfalls Verlängerung erbitten

- Fristende prüfen: Prüfen Sie als allererstes, bis zu welchem Datum Sie eine
  Unterlassungserklärung abgeben müssen. Denn bis dahin müssen Sie auf jeden Fall 
   reagieren! Das Datum steht normalerweise im Abmahnschreiben.

- Wenn nötig Fristverlängerung: Wenn Ihnen der (oft kurze) Zeitraum für die Prüfung 
   der Abmahnung, Rechtsrat einholen und ggf. die Fehlerbehebung nicht ausreicht, sollten 
   Sie mit dem Absender der Abmahnung eine angemessene Fristverlängerung für die
   Abgabe der Unterlassungserklärung vereinbaren – und sich diese schriftlich bestätigen 
   lassen.

Achtung: Sobald die Unterlassungserklärung unterschrieben wurde, ist sie wirksam! Ab diesem Zeitpunkt müssen die abgemahnten Rechtsverstöße vollständig beseitigt oder korrigiert worden sein. Andernfalls wird sofort die Vertragsstrafe fällig.

- Wenn nötig, gesonderte Nachfrist für Korrekturen:
Falls auch eine Fristverlängerung zur Abgabe der Unterlassungserklärung nicht ausreicht, kann man eine gesonderte, längere Nachfrist für die notwendigen Korrekturen vereinbaren und schriftlich bestätigen lassen. Die Korrekturen sollte man dann am besten von einem Rechtsanwalt überprüfen lassen

Schritt 3: Geeignete Reaktionsmöglichkeiten auswählen

Je nachdem, was die Prüfung in Schritt 1 ergeben hat - Abmahnung berechtigt oder unberechtigt / zweifelhaft - gibt es folgende Reaktionsmöglichkeiten:

1. Abgabe einer Unterlassungserklärung + Zahlung von Abmahnkosten

Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ist im Regelfall vernünftig, wenn

- die abgemahnten Verstöße sachlich und rechtlich zutreffen UND

- der Abgemahnte sicherstellen kann, dass die gerügten Rechtsverstöße spätestens bis zur 
   Abgabe der Unterlassungserklärung dauerhaft und vollständig beseitigt werden.

Selbst wenn die Abmahnung berechtigt ist, wird von einer ungeprüften Unterzeichnung der gegnerischen Unterlassungserklärungsvorlage abgeraten. Sehr oft sind die vorgelegten Unterlassungserklärungen nicht inhaltlich ausgeglichen, sondern zu Gunsten des Abmahners gefasst. Nicht selten gehen sie sogar über das Maß dessen hinaus, was dem Abmahner rechtlich zusteht. Gleichzeitig muss beachtet werden, dass einmal abgegebene Unterlassungserklärungen lebenslang gelten. Die Anfechtung oder eine Kündigung sind nur in seltenen Ausnahmefällen möglich. Es besteht deshalb ein potentiell lebenslanges Risiko für den Anfall von Vertragsstrafen, welche die Abmahnkosten schnell um ein Vielfaches übersteigen und im Einzelfall existenzbedrohliche Folgen haben können.

Anmerkung: Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung sollte nie ohne vorherige Prüfung durch einen fachkundigen Rechtsanwalt abgegeben werden, auch wenn dem Abgemahnten durch die Hinzuziehung eines eigenen Anwalts zusätzliche Kosten entstehen.

Die anwaltliche Beratung lohnt sich für den Abgemahnten nicht nur im Hinblick auf die Erstellung einer modifizierten Unterlassungserklärung, d.h. einer zu Gunsten des Abgemahnten optimierten Fassung der Unterlassungserklärung. Vom Anwalt seines Vertrauens wird der Abgemahnte z.B. auch erfahren, welche Maßnahmen in seinem konkreten Fall ergriffen werden müssen, um den Anfall einer Vertragsstrafe zu vermeiden.

Falls es sich um eine berechtigte anwaltliche Abmahnung handelt, sind die Kosten des Gegenanwalts grundsätzlich als „erforderliche Aufwendungen“ des Abmahners zu ersetzen (vgl. z.B. § 13 Abs. 3 UWG). Von diesem Grundsatz gibt es jedoch Ausnahmen, z.B. eine fehlende Angemessenheit des in der Abmahnung zu Grunde gelegten Gegenstandswerts, die unberechtigte Erhöhung der Regelgebühr oder etwa Rechtsmissbräuchlichkeit (vgl. § 8c Abs. 1,2 UWG). In diesen und anderen Fällen besteht kein oder nur ein geringerer Kostenerstattungsanspruch der Gegenseite.

2. Abgabe einer Unterlassungserklärung + Keine Zahlung von Abmahnkosten

Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung (ohne Anerkennung einer Rechtspflicht) bei gleichzeitiger Verweigerung der Abmahnkostenerstattung wird typischerweise dann gewählt, wenn die sachliche oder rechtliche Berechtigung der Abmahnung zweifelhaft ist, der Abgemahnte aber das Kostenrisiko eines Unterlassungsprozesses scheut.

Achtung: Auch in dieser Variante ist Voraussetzung für die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung die dauerhafte und vollständige Beseitigung der Verstöße – andernfalls droht der sofortige Anfall der versprochenen Vertragsstrafe.

Reagiert der Abgemahnte wie vorstehend beschrieben, ist der Abmahner gezwungen, seine Erstattungsforderung in Bezug auf die eigenen Abmahnkosten gerichtlich per Zahlungsklage geltend zu machen, wenn er nicht auf die Erstattung verzichten will.

Vorteil dieser Verteidigungsvariante: Die Anwalts- und Gerichtskosten der Zahlungsklage berechnen sich „nur“ aus den gegnerischen Abmahnkosten – nicht aber aus dem der Abmahnung zu Grunde liegenden, deutlich höheren Unterlassungsstreitwert. Der Abgemahnte kann auf diese Weise also die Berechtigung der Abmahnung im Rahmen der Kostenklage kostensparend gerichtlich überprüfen lassen. Gibt das Gericht der Zahlungsklage statt, muss der Abgemahnte natürlich nicht nur die Abmahnkosten, sondern auch die zusätzlichen durch das Gerichtsverfahren entstandenen Gebühren beider Seiten tragen. Wird die Zahlungsklage jedoch abgewiesen, trägt der Abmahner alle Verfahrenskosten, auch die Anwaltskosten des Abgemahnten.

3. Keine Unterlassungserklärung + Keine Zahlung von Abmahnkosten

Vorweg: Wer auf eine berechtigte Abmahnung hin den „Kopf in den Sand“ steckt und darauf hofft, der Kelch eines Gerichtsverfahrens ginge an ihm vorbei, wird meist in Form einer kostenpflichtigen einstweiligen Verfügung (und/oder Klage) enttäuscht. Wenn der abgemahnte Verstoß berechtigt ist und künftige Rechtsverstöße dauerhaft und vollständig unterbunden werden können, sollte daher Verteidigungsvariante 1. oder 2. gewählt werden.

Kann der abgemahnte Verstoß in der Zukunft nicht mit Sicherheit abgestellt werden, ist der Abgemahnte gut beraten, keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Er wird in diesem Fall die Mehrkosten einer einstweiligen Verfügung und/oder Klage in Kauf nehmen müssen, was bei hohen Streitwerten (z.B. im Markenrecht) durchaus hohe Kosten nach sich ziehen kann, insbesondere, wenn das Verfahren vor Gerichten anhängig ist, an denen Anwaltszwang herrscht (Landgerichte, Oberlandesgerichte, vgl. § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die durch das gerichtliche Verfahren ausgelösten Kosten liegen jedoch quasi immer unter dem Kostenrisiko von (ggf. mehrfach anfallenden) Vertragsstrafen.

Die Verweigerung der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung liegt auf der Hand, wenn der Abgemahnte der Auffassung ist, die Abmahnung sei unberechtigt. Er sollte in diesem Fall aber die interlegung von Schutzschriften prüfen, da der Gegner sonst unter Umständen eine unberechtigte einstweilige Verfügung erwirken kann, an deren Verbot sich der Abgemahnte zumindest bis zur Entscheidung über einen Widerspruch halten müsste.

Teilweise kann es schließlich auch aus taktischen Gründen empfehlenswert sein, bewusst eine gerichtliche Verurteilung in Kauf zu nehmen, um das Verfolgungsinteresse des Abmahners im Hinblick auf die Generierung von Vertragstrafen abzumildern. Bei Verstößen gegen eine einstweilige Verfügung oder ein Unterlassungsurteil muss der Abgemahnte zwar ein behördliches Ordnungsgeld zahlen. Derartige Ordnungsgelder werden aber nur auf Antrag festgesetzt und fallen regelmäßig niedriger aus eine Vertragsstrafe. Vor allem jedoch fließt die zu zahlende Summe nicht aber an den Abmahner, sondern den Staat. Vor diesem Hintergrund bedeutet die Beantragung und Durchsetzung eines Ordnungsmittels für den Abmahner zunächst einmal nur Aufwand ohne finanziellen Profit.

4. Negative Feststellungsklage

Mit einer negativen Feststellungsklage kann der Abgemahnte gerichtlich feststellen lassen, dass die in der Abmahnung geltend gemachten Ansprüche entweder vollständig oder zumindest teilweise nicht bestehen. Vorausgesetzt wird ein berechtigtes Interesse des Klägers an der Feststellung, dass bei einer vorhergehenden Abmahnung aber stets gegeben ist.

Die negative Feststellungsklage unterscheidet sich von den Verteidigungsvarianten 1., 2. und 3. vor allem dadurch, dass der Abgemahnte nicht passiv reagiert, sondern in eine aktive Rolle schlüpft. Die Erhebung einer negativen Feststellungsklage kommt vor allem als ergänzende Maßnahme zu Variante 3. in Betracht.

5. Gegenabmahnung

Eine weitere optionale Verteidigungsvariante stellt die Aussprache einer Gegenabmahnung dar („Retourkutsche“). Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass eine berechtigte Gegenabmahnung nicht deshalb rechtsmissbräuchlich ist, weil sie eine Reaktion auf die Abmahnung eines vergleichbaren Verstoßes ist (BGH, Urteil vom 21.01.2021, Az. I ZR 17/18 –Berechtigte Gegenabmahnung).

Der Abgemahnte hat das Recht, auf eine Abmahnung hin den Geschäftsauftritt des Abmahners zu überprüfen.